長期以來我國大部分學者照搬蘇聯法學家有關“法”的定義的觀點，即“法是統治階級意志的體現”，并且這一觀點成功成為了當今中國法學理論界的主流思想。中央黨校政法部副主任張恒山教授在給我們的授課中提出了他對“法律規則”定義的理解——實質上基于社會公認，形式上來源于國家機關制定或認可并由國家強制力保證實施的行為規則。可以明顯看出張教授将定義的重心放在了“社會公認”而非“統治者意志”方面，有“惡法非法”的自然法學派的味道。這留給了我們一個非常值得深思的問題——法律規則究竟基于什麼而産生？是基于強者（統治階級）的意志，還是應該撇開國家、撇開階級鬥争觀點，從階級和國家産生之前那段更久遠的曆史時期來重新探尋法律的印迹？

一、 法是正義的還是階級的？

目前我國法學界主流思想将“法”定義為由國家制定和認可，以權利和義務為主要内容，依靠國家強制力保證實施的社會行為規範及其總稱，并将其本質闡釋為“統治階級意志的體現”。從這個概念可以看出，法是一系列行為規範的集合，它規定社會中的人能做什麼、不能做什麼，并且明确規定了違反規則将會受何種懲罰性制裁。可是為什麼這個社會中的人就要将自己的行為置于這種規定的約束之下呢？按統治階級意志論來說就是因為統治階級是強者，他們按照自己的意志制定出法律（當然會适當考慮到被統治階級的承受能力），作為弱勢群體的被統治階級由于無力放抗隻能選擇服從。但是我國有一句著名的古話叫做“水可載舟，亦可覆舟”，無論怎樣強大的統治政權，如果你定的法惡得離譜而無法得到社會的公認，那你休想你的法得到服從，它将會成為一紙空文甚至是毀滅這個政權的炸彈。那麼這樣的法律算得上是法律嗎？它隻是統治階級的一句咆哮而已，和正義公平完全無關，沒有任何能被稱得上為“法”的資本。

而張恒山教授将法律規則定義為“實質上基于社會公認”的行為規則，由此道出了國家機關制定法律不能違背“社會公認”這一層意思，這是非常有道理的。我們不能隻看到法律是被普遍遵守着的行為規範，更要考慮為什麼法律是應當被遵守的，蘇聯學者的觀點很顯然繞開了這個問題。張教授的“法的應受遵從性”解說指出，法被普遍遵守是因為它有正義性，由此能夠得到社會公認。正如亞裡士多德在其著作《政治學》中指出，“所謂法治，應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。”因為是良好的，是正義的，某一法律規則才會得到普遍的服從，才能稱之為法律。“從法律規則中不能推斷出任何所謂的正義，相反，法律規則的淵源來自我們關于何為正義的認識。”（英•哈耶克）因此，正義不是由統治階級制定的法律來規定，正義存在于社會大衆的共識中，是引導法律規則制定的标杆，不受正義約束的法不能得到社會公認，不會被遵守，不能成為實質意義上的法。

二、 正義從何而來？

既然法能得到人們的公認和普遍遵守是基于其正義性，那麼這種正義從何而來？說明了正義的産生方式，也就摸到了法律規則産生的根源所在。衆所周知，“依法治國”有一個與之一起滾動的車輪叫做“以德治國”，在法律産生之前，人們就已對什麼事能做、什麼事不能做達成了一些共識，這正是道德規則的作用。道德規則是指發自于人們自身的憐憫心、良心等利他心理的支配下，對外在行為作出的全體性的共同評價，所 形成的行為規則。正義存在于道德規則中，大多數社會成員都對已形成的道德規則表示認同，并願意自覺遵守。當人們覺得道德規則重要到人人必須遵守，就會組織起權威機關來保障它們，并附上一些違反這些規則的懲罰性規定，這樣，道德規則就完成了向法律規則的轉化。可以說，法律規則中的正義性存在的原因是因為法律規則最初起源于道德規則。

那麼道德規則是如何産生的？基于社會公認這一要求，張教授提出了一種社會模式嘉定話——三人社會模式，包括行為人、受動人和第三方。這三人均在自利心、良心和理性的行為驅動和評價思維機制的作用下對行為人的行為作出“應當”、“不應當”的評判或不予評判。三方在各自作出評價後會達成一個共識——這一行為應當還是不應當做？将這個第三方擴大到除當事人以外的全體社會成員，道德規則就産生了。在這種途徑下産生的規則是有正義性的，能讓多數社會成員自覺去服從，而有正義性的道德規則正是法律規則産生的源頭。三人社會模式在分析道德規則和法律規則起源的過程中發揮了巨大作用。

三、兩人社會模式是否能産生正義性的社會規則？

張教授在社會模式上堅持“三人社會”的觀點，認為三方的存在才能達成共識，這是人類社會規則産生的前提。的确，雙方當事人無法總能對某一與自身有直接利害關系的行為作出客觀的評價，此時第三方的客觀評價對共識的達成就顯得尤為重要。張教授所講的七種涉他行為可以歸為三大類：損他類、利他類、不損他而利己類，前兩類行為要得到一個客觀的共識性評價的确需要三方的共同存在，但在不損他而利己類行為中共識的達成一定需要一個三人社會嗎？既然已不是損他或利他行為，就無受動者，那麼除了行為人之外的所有人都應該是旁觀者（第三方），實際上這裡隻構成一個兩人社會。那麼兩人社會與三人社會的先後關系如何？正義性的社會規則是否能在兩人社會中産生？

我們将目光投向原始社會，那是人們之間的聯系不密切、交往不頻繁，一個原始人通常的行為時利己而不損他的，其行為常常是作用于大自然而非另一人，因此我們可以構造一個兩人社會，不需要受動者的存在。尼羅河的源頭流傳着這樣一個故事，俾格米人發現了香蕉能種植，尼格羅人覺得這種做法不錯于是從俾格米人那裡學來了種香蕉的方法。後來由于地質等原因，俾格米人無法再種植香蕉，而尼格羅人種植園裡的香蕉卻越長越好，于是俾格米人在放棄了自己的種植園後來到尼格羅人的部落主張自己的“發明權”——香蕉種植是俾格米人發明的，俾格米人有權在所有尼格羅人的種植園裡摘香蕉。這裡的社會模式很顯然是兩人社會模式，但卻出現了“權利”一詞——一個現代法律中很重要的字眼。

先不論這個傳說是否真實，我們首先可以推斷出兩人社會形成于三人社會之前（原始社會中的受動者絕大多數時候是大自然），而且兩人社會中也有産生社會規則雛形的可能。當一個原始人看到他人在種植香蕉并因此得利，他本能地就會想到“我也有權這樣做”，這不違背正義，能夠得到雙方的同意。當俾格米人主張自己的發明權時，尼格羅人認為這不損己，是正當的要求，于是同意，雙方達成了類似契約的關系。而在這一整個過程中沒有第三方的存在。

當然這種社會狀态無法長久持續，原始人的行為始終會進入損他類和利他類的範疇，當他們之間的交流增多，沖突也會随之增多，兩個人解決不了問題時就必須有第三方的介入，由此在人群中達成共識，久而久之演變成習俗、慣例和有正義性的社會規範。

但法律究竟起源于何處？當兩人社會中的一方原始人腦海中首先冒出了“我也有權這樣做”的念頭時，是否已産生了法律飄渺的影子？筆者愚見，就此擱筆。2009文科實驗班 程若錦

2010年10月14日

//www.hainanu.edu.cn