12月27日下午，伴随着土橋正教授娓娓而動聽的日語講述和教授助理楊老師的精彩翻譯，我們開始了365英国上市官网在线冬季小學期關于《現代日本公司法理論路徑及重要判例分析》課程的第二部分學習。基于時間的限制，本來是三十個案例分析的課程，土橋教授在上午對公司、法人、股東等《公司法》基本概念介紹的基礎上，下午着重挑選了幾個重點部分，援引日本現今一些公司法律規定及相關事實案例，主要論述了公司董事的義務，并就其相關的規則事項作了具體的講解。主要可以分為一下幾個方面： 一、關于董事的競業禁止義務。 據土橋教授的介紹，董事的競業禁止義務主要包括忠實義務和善管注意義務，在日本《公司法》第355條中，明确規定了董事的忠實義務；而對于善管注意義務，《公司法》第330條以及相關的《民法》第644條并沒有做出明确規定，隻是間接的可以推斷出這一義務。關于這兩項義務的關系，學理上主要可以分為以美國為首的“異質說”和以德國、法國為主的“同質說”。而在日本，判例中主要堅持“同質說”，相反的，學者們更多的認同“異質說”，認為主要可以分為三種情形，即：董事與公司間發生交易，董事禁止競業和董事的報酬問題及利益相抵。關于“競業”這一問題，根據《公司法》第356條及365條的相關規定，我們可以謹慎的得出，競業本身行為不是違法，而未經董事會決議為自己活着第三人利益，從事與公司營業相同的交易行為，則屬于違法行為。 二、通過第三人向關聯公司融資與利益沖突交易及董事報酬的相關問題。 基于上面提到的董事競業禁止義務種類，土橋教授從中着重強調了董事利益沖突交易和董事報酬問題。通過學習，我了解到，在日本如果董事明明知道相關的融資行為需要取得董事會的認可才能取得效力，可是其仍然違反公司法的利益沖突交易，基本上是認定為無效的。值得注意的是，隻要不是以規避公司法适用為目的而使第三人介入的特殊情形，都不被認為是沖突交易，日本判例法中基本認為此沖突交易的效力屬于相對無效。 另外，關于董事報酬的問題，在日本《公司法》第361條第1款中，對報酬的含義做了明确的解釋，該款第1至3項則分别規定了定額報酬、非定額報酬和非金錢報酬。在談論到這個問題時，土橋教授還特别提到了令他比較費解的中國普遍的“公車私用”，據他介紹，在日本，公車供私人使用或配備司機等都會被作為一種報酬而在合同中有明确規定，這一制度透明化，對貪污腐敗等有一定的抵制作用，這個對現在的中國也有一定的借鑒意義。其次，在日本關于單方削減董事報酬的問題，原則上是不被允許的。判例認為，報酬金額為委托合同的構成内容，對公司及董事雙方均具有約束效力，一方解除不發生效力。正确的做法應當是，在董事未盡到受托人義務時，可經股東大會決議先解除該董事，然後再重新簽署委任合同，對董事報酬等予以變更。 三、董事的其他義務。 董事的注意義務在日本相關法律中并沒有明确規定，但依據經營判斷原則，除非董事經營管理的判斷極為不合理，否則董事責任不被追究，要指出的是，這一判斷标準是以處于同一職務者為标準的。 關于董事的監督義務及其内部控制構建義務，由最初的COSO到現今的COSOERM，土橋老師通過對銀行風險控制的舉例，還向我們介紹了日本版的COSO，董事會若違反了内部控制構建義務，可以視為違反了董事的注意義務。 最後，關于董事的有價證券報告書虛假陳述與違反風險管理系統構建義務，在設立有價證券報告書制度時，由于在商品交易中，經營者與消費者有着明顯的信息不對稱，基于建立充分完全的競争市場的需要，而要将信息公平傳達給參與者，此時，适時披露更顯得極為重要，從而保證信息的公開和及時傳達。而董事怠于構建風險管理系統時，對于公司的侵權行為，董事一般會和公司承擔連帶責任。

課程的最後，同學們積極的提出了各種問題，從虛假陳述的疑問到實際市場競争關系的具體含義，土橋教授與楊老師都紛紛耐心的予以詳盡的解釋和說明。 兩個多小時的學習就在不知不覺中過去了，第一次有機會如此親密接觸外國學者，直接、具體的學習、了解到日本現今《公司法》的相關法律規定及事實情況，再加上土橋教授幽默的講解，讓我倍加珍惜這次難能可貴的機會，認真努力的學習，領略異國的法律風采。

2008級文科實驗班 陳婷婷2010年12月27日