石冠彬：民法典應明确未登記不動産抵押合同的雙重債法效力——“特定财産保證論”的證成及展開

【作者】石冠彬；

【來源期刊】 《當代法學》2020年第1期;

【摘要】未登記不動産抵押合同自成立時産生合同效力,但其不能有效設立抵押權的結論不适用于"房地一體"主義的情形。傳統民法學理論及司法實務認為保證人必須以不特定财産提供保證擔保,導緻擔保分類欠缺"特定财産+無優先受償權"這一債權擔保類型,造成體系的不周延,有違私法自治精神,且于法無據。《民法典合同編草案(二次審議稿)》關于保證合同内涵的界定,為擔保人可以就特定财産提供保證擔保這一"特定财産保證論"的解釋結論提供了法律依據與制度空間,但更宜對此予以明文規定,且應明确債權人可參照擔保物權實現程序直接申請實現特定财産之上的保證擔保權。通常情況下,未登記不動産抵押合同雖然不能有效設立不動産抵押權,但其構成特定财産上的保證擔保,依法産生雙重債法效力:一方面,債權人有權請求抵押人承擔違約責任,既可要求其補辦抵押登記手續,也可對其主張違約損害賠償責任,但損害賠償的範圍以抵押物價值為限;另一方面,債權人有權直接根據抵押合同要求抵押人承擔保證責任,此時責任财産限于抵押物本身。

【關鍵詞】 未登記不動産抵押合同； 意思表示； 保證擔保； 非典型擔保； 違約責任；