民事代理詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》的相關規定，北京市百瑞律師事務所接受本案原告陳靜雯的委托，特指派我與本律師事務所律師楊伊萍擔任她的訴訟代理人。代理本案後，我們認真調查了解案件事實，收集相關證據，剛才又聽取了法庭調查情況，故對本案有較為全面的了解和清晰的認識。現代理人就本案的事實和庭審情況，發表以下代理意見，敬請法庭考慮并予采納為盼。

一、被告劉彥池及汪賢哲應對李松死亡承擔不作為侵權責任

代理人認為被告劉彥池和汪賢哲是本次“試船和遊玩活動”的組織者。其二者的 “組織行為”屬于法律意義上的“先行行為”，必然會引起合理的作為義務，具體到本案即為“安全保障的義務”，而被告劉彥池和汪賢哲并未合理盡到該義務，其行為已構成不作為侵權，因此，應根據《中華人民共和國侵權責任法》第6條即“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”的規定，其二者應對受害人李松的死亡承擔相應的民事責任。而就被告劉彥池和汪賢哲侵權責任的具體構成，代理人将依據證據、事實和法律作以下具體分析：

關于被告劉彥池是涉案“試船和遊玩活動”組織者的身份認定，主要有以下幾個方面的依據：第一，從被告劉彥池提交的證據即“購船的訂單号和收據”來看，劉彥池是該進口折疊船的所有人即船主，其對該折疊船的使用具有決定性的作用。第二，在法院調取的書證即“海口市公安局紅島派出所關于劉彥池的詢問筆錄”的第2頁第13行，被詢問人即本案的被告劉彥池陳述說“2012年2月18日中午我收到了這艘船，于是我就邀請朋友彭程遠、汪賢哲以及汪賢哲的姐夫李松四人一起去試乘一下，看看船的性能。”此外，在被告劉彥池與汪賢哲的QQ聊天記錄第13句中，劉彥池對汪賢哲說“如果你要不上班，咱們去南渡江試船”，故依此來看“試船”的建議是由被告劉彥池明确提出的。因此，此兩份證據足以表明被告劉彥池是該次活動的直接發起人。第三，在被告劉彥池和汪賢哲的QQ聊天記錄中，當被告汪賢哲說“周末，叫上其姐夫一起”時，被告劉彥池明确表示“不要多叫人”，并且還反問汪賢哲以确認其隻有兩個人（即其本人和其姐夫）參加 “試船和遊玩活動”，因此，被告劉彥池對參加活動的人員對象、數量與規模有着直接的控制權。結合以上三方面來看，劉彥池是該涉案“試船和遊玩活動”的組織者。

關于被告汪賢哲是涉案“試船和遊玩活動”組織者的身份認定，主要表現在以下幾方面：第一，在被告劉彥池和汪賢哲于2012年2月16日的QQ聊天記錄中，被告汪賢哲明确向劉彥池表明了其要與其姐夫即本案的受害人李松參加本次試船活動的意圖，而在被告劉彥池的補充證據的第4頁第二段第16行至19行，劉彥池叙述說2012年2月18日中午時分，汪賢哲在與李松的第二次通話中确定了李松也要參加此次活動。由于，李松僅與被告汪賢哲一人有不斷的聯系，再者從前後時間可以看出，被告汪賢哲想讓李松參加本次活動的意圖在先，由此從邏輯上可以明顯得出最低限度的合理結論，李松之所以能參加該次活動是從汪賢哲那裡獲得信息并經由其同意的（甚至是受到了“邀請”）。第二，在法院調取的書證即“海口市公安局紅島派出所關于彭程遠的詢問筆錄”的第2頁第2行，被告彭程遠說道：“2012年2月18日13時許，我打電話給朋友汪賢哲，之後在電話裡汪賢哲告訴我同是朋友的劉彥池新購了折疊沖鋒艇，然後邀請我下午一起出海玩一玩，于是我答應了。”正是基于被告汪賢哲的邀請，彭程遠才得以最終參加了本次的試船活動。綜合以上兩點來看，被告汪賢哲的“同意”行為、“邀請”行為實際上屬于一種“認可和選擇活動參加者”的行為，而“認可和選擇活動參加者”是組織行為的标志性特征，反映在主體上，則有力表明該主體具備組織者的身份。

作為涉案活動的組織者，被告劉彥池和汪賢哲在該活動處于積極主動的支配地位，其“建議”、“同意”或者是“邀請”等組織行為均屬于法律上的“先行行為”； “先行行為”必然引起合理的作為的義務，就本案而言，被告劉彥池和汪賢哲基于“先行行為”對該活動的參加者應負有“安全保障的作為義務”。而此“安全保障義務”從内容上講，不僅包括“危險消除義務”和“發生損害後的救助義務”；而且從危險控制理論來講，因為其是危險源的開啟者，其對危險源具有控制力，因此其還負有特殊的“危險預防義務”。本案中，被告劉彥池在其補充的證據中即“白沙門水域翻船前後詳細事情經過”，陳述說“因為李很胖，把救生衣上的插扣繃掉，汪賢哲說我幫你把帶子系上，李松說沒事這樣穿上就可以。劉彥池和彭程遠也對李松說你把帶子系好安全，見李松沒有什麼動作幾人就都沒有再說什麼了。”被告劉彥池和汪賢哲因為見李松沒有什麼動作，便消極地放任其不系安全帶，無疑在客觀上增大了李松的人身安全事後面臨的危險性；當時，被告劉彥池和汪賢哲在活動中處于支配和決定的地位，當“勸說”李松系安全帶不奏效的情況下，其應對作為外來人、不熟悉海域情況的李松認真說明該活動的所具有的危險性，并可以以更為強烈、積極的态度要求李松系安全帶，再者拒絕開船也未必不妥。如果當時被告劉彥池和汪賢哲能以此行事便可以以較小的成本避免後來危險的發生，而事實上二被告僅因李松态度消極便沒有進一步采取措施，從而在可以防止危險源開啟、具有危險控制力的時候卻沒有積極去預防和化解危險，顯然沒有盡到 “安全保障義務”中的“危險預防義務”，負有積極的作為義務——“應為能為而不為”，故被告劉彥池和汪賢哲的行為在法律上已構成不作為侵權。被告劉彥池和汪賢哲實施的不作為侵害行為，在客觀上造成了李松因未系安全帶翻船後得不到及時救助而溺水身亡的損害事實，并且該侵害行為對李松死亡結果的發生具有決定性的作用，為李松死亡結果的發生提供了現實性的“有害因”，因此該侵害行為與李松死亡的事實之間具有法律上的因果關系。從主觀方面來看，被告劉彥池和汪賢哲對該損害後果的發生具有明顯的過錯。從被告劉彥池和汪賢哲具有的不同過錯來講，被告劉彥池的過錯主要表現在：一、在明知所購買的折疊船沒有達到國家的等級标準，仍選擇購買，并在未嘗試船舶性能的情況下進行載人活動；二、船舶駕駛資格證是對駕船人駕船技術合格的認證，其在明知自己沒有駕駛資格證，仍執意駕船。被告汪賢哲的過錯主要表現在：一、明知劉彥池購買的船沒有達到國家等級标準并且劉彥池沒有駕駛資格證的情況下組織受害人李松參加本次試船活動；二、事先沒有了解李松的水性，沒有盡到合理的注意義務。從被告劉彥池和汪賢哲具有的同種過錯來講，其二者均具有的過錯主要表現在：一、白沙門作為危險海域，其二者在沒有事先觀察海域情況、了解行船當天的海上天氣狀況，便駕船穿過世紀大橋進入白沙門海域。二、其二者在李松對系安全帶持消極态度時，便選擇放任這種危險行為，亦具有明顯的過錯。

綜上所述，被告劉彥池和汪賢哲應當對受害人李松的死亡承擔不作為侵權的民事責任。

二、常州骅騰國際貿易有限公司應對李松死亡承擔産品侵權責任

代理人認為根據劉彥池提交的第一份證據的第1頁所附的購買“Porta—Bote便攜式折疊釣魚船快艇”的訂單号和收據，可以确認劉彥池在本次試船和遊玩活動中所使用的折疊釣魚船艇是從被告常州骅騰國際貿易有限公司那裡購買得來的。因此，被告常州骅騰國際貿易有限公司是該産品的銷售者。而根據《中華人民共和國産品質量法》第33條和34條的規定，銷售者關于其銷售的産品負有以下義務，第一：“應當建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明産品合格證明和其他标識。”第二，“應當采取措施，保持銷售産品的質量。”而被告常州骅騰國際貿易有限公司在劉彥池購買其産品的交易中并沒有盡到其作為銷售者應盡的此兩項義務。代理人将有以下證據予以證明：

第一份證據，在劉彥池提交的其與常州骅騰國際貿易有限公司銷售人員關于購買“Porta—Bote便攜式折疊釣魚船快艇”的QQ聊天記錄中，當劉彥池詢問常州骅騰國際貿易有限公司銷售人員“有沒有合格證明”時，對方回答說：“你好，真不好意思，沒有的”。因此，此行為很明顯屬于在“明知”産品沒有合格證明的情況下仍然銷售的行為，而事後至今常州骅騰國際貿易有限公司也并未能提供該産品的合格證明。此足以證明常州骅騰國際貿易有限公司作為銷售者并未盡到《中華人民共和國産品質量法》第33條規定的“應當建立并執行進貨檢查驗收制度，驗明産品合格證明”的義務，其行為屬于違法銷售行為。

第二，在常州骅騰國際貿易有限公司銷售該進口折疊船所附的産品質量說明書中，對産品有以下說明：第一，“PORTA—BOTE折疊船經過各項嚴格測試；裝配使用簡單，一個人可以輕松裝配使用。即便在水域情況發生變化時，PORTA—BOTE折疊船也能在水中保持良好的穩定性”。第二，“PORTA—BOTE折疊船采用聚丙乙烯材料，有一定的浮力和彈性。當強波浪襲向PORTA—BOTE船的一邊時，彈性船身能向内彎曲以抵抗強波浪的沖擊。”而在法院調取的證據即“海口市公安局紅島派出所關于劉彥池的詢問筆錄”第2頁倒數第2行中，劉彥池表述道：“當船正準備靠岸時一個側浪襲來将我們的船一下子打翻了”，此一事實在“海口市公安局紅島派出所關于汪賢哲和彭程遠的詢問筆錄”均有相關證言予以證明，鑒于在法庭調查環節各被告對此均無異議，故代理人在此不再重述。由此來看該PORTA—BOTE折疊船在水域情況發生變化時并沒有經受住所謂的“強波浪”的沖擊，因而常州骅騰國際貿易有限公司在銷售該産品時并沒有“保持銷售産品的質量”，在行為上違反了《中華人民共和國産品質量法》第34條規定的“應當采取措施，保持銷售産品的質量”的銷售者義務。

而正是由于常州骅騰國際貿易有限公司銷售的該不合格、無質量保證的産品在客觀上導緻了此次活動李松死亡結果的發生。因此，綜合以上兩方面來看，代理人認為常州骅騰國際貿易有限公司應對受害人李松的死亡承擔基于産品侵權責任。而《中華人民共和國侵權責任法》第43條規定，“因産品存在缺陷造成損害的，被侵權人可以向産品的銷售者請求賠償。”故原告方的請求合理合據。

備用法律條文：

《中華人民共和國産品質量法》：

第十三條 可能危及人體健康和人身、财産安全的工業産品，必須符合保障人體健康和人身、财産安全的國家标準、行業标準；未制定國家标準、行業标準的，必須符合保障人體健康和人身、财産安全的要求。

禁止生産、銷售不符合保障人體健康和人身、财産安全的标準和要求的工業産品。具體管理辦法由國務院規定。

四、被告彭程遠基于公平責任應對李松死亡承擔相應的民事責任

代理人認為被告彭程遠在受到“邀請”之後，積極同被告劉彥池、汪賢哲及受害人李松一起參加涉案的“試船和遊玩活動”，在由其四人組成的較小和固定的團體内，存在着“共同的利益”，具有法律上的利害關系。就本案而言，由于涉案“試船和遊玩活動”具有較高的人身危險性，該“共同的利益”尤其表現為“共同的安全利益”。而根據《中華人民共和國民法通則》的第4條的規定，“民事活動應當遵循公平原則”，因此在涉案“試船和遊玩活動”其四人應遵循公平的觀念，平衡和兼顧各方利益，合理分配基于“共同的安全利益”而産生的權利和義務（主要指“安全保障的義務”）。

基于以上分析，本案被告彭程遠基于“公平原則”應對同是參加者的李松承擔相應的“安全保障義務”，特别是“安全保障義務”中的“危險預防義務”。而在證據“白沙門水域翻船前後事情經過”第2頁中，有這樣的表述即“彭程遠也對李松說你把帶子系好安全，見李松沒有什麼動作便沒有再說什麼了。”被告彭程遠消極放任的态度，顯然表明其沒有對受害人李松盡到合理的“危險預防義務”，并最終導緻受害人李松死亡悲劇的發生。因此，根據公平原則，被告彭程遠應對李松的死亡承擔相應的民事責任。

以上是代理人針對四被告應對受害人李松之死亡承擔民事責任的代理意見，請法庭充分考慮并予以采納！

代理人：馬光澤 楊伊萍

二零一四年六月十日